Pesquisa inédita: a trajetória da guarda compartilhada no Brasil

27 de junho de 2018

Foto: Thinkstock

Guarda compartilhada: convivência equilibrada dos filhos com seus pais

Após quatro anos de pesquisas o projeto “From conjugality to parenting: the way of shared custody in Brazil” vai chegando ao fim e seus principais resultados serão apresentados na quarta edição da International Conference on Shared Parenting (ICSP) que ocorrerá em Estrasburgo, na França, entre os dias 20 e 22 de novembro deste ano. Coordenado pelo sociólogo Fernando Valentin e pela juíza Fernanda Pernambuco do Observatório da Guarda Compartilhada – OBGC BRASIL, o estudo interdisciplinar buscou refazer a trajetória histórica da guarda compartilhada no Brasil, e também buscou respostas para algumas das principais questões em torno do tema.

O “Papo de Mãe” conversou com exclusividade com os pesquisadores, que serão os primeiros brasileiros a participar dessa conferência, sobre os principais resultados do estudo.

Por quê o Brasil em menos de uma década o Brasil criou duas leis sobre guarda compartilhada?

Para responder a essa questão precisamos voltar algumas décadas atrás e compreender qual é a trajetória da infância no Brasil ao longo do século XX. No início daquele século era comum se presenciar crianças e adolescentes perambulando pelas ruas das grandes cidades. Nem pai, nem mãe efetivamente cuidavam dos menores. Eles eram vistos pelas famílias mais pobres como força de trabalho, e pelas famílias ricas como objetos de adoração por alguns, e de desprezo por outros. Nessas famílias eram cuidados por serviçais e escravos. A presença materna e paterna na vida das crianças, naquele período, nunca foi efetivamente uma prática real e concreta. A partir dos anos 1930 o Brasil precisava melhorar sua imagem internacionalmente. Para tanto, começou a cobrar das famílias mais responsabilidades para com seus filhos. Nas décadas seguintes esse controle do Estado junto às famílias e seus filhos foi materializado por uma série de políticas de institucionalização de menores. Enquanto famílias abastadas mandavam seus filhos a colégios internos no Brasil e na Europa para aprender “boas maneiras”, os filhos das famílias pobres dirigiam-se as instituições de natureza correcional-repressiva criados nos anos 1940 pelo Serviço de Assistência ao Menor – SAM. Começava aí o processo de institucionalização do menor que iria ter seu ápice com a constituição das FEBEMs e FUNABENs nas décadas de 1970 e 1980 e com a problemática do “menor abandonado” tão amplamente discutida e debatida até os anos 1990.

Por quase um século o Estado brasileiro foi incapaz de prover efetivo bem estar às crianças e adolescentes, tratando-os na maior parte das vezes como um problema a ser sanado. Em 1990 o Brasil cria o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) finalmente transformando o menor em sujeito de direitos, porém, sem ter construído por mais de 100 anos uma verdadeira cultura parental que privilegiasse o amparo, o cuidado e o respeito os pequenos.

Com a explosão do número de divórcios a partir dos anos 1980 contingentes cada vez maiores de crianças e adolescentes passaram a se deparar com rupturas familiares ainda mais bruscas do que as vivenciadas em anos anteriores.  O período denominado economicamente de década perdida, significará para muitas famílias brasileiras o esgarçamento completo dos antigos costumes, valores e das velhas ideologias. A família brasileira a partir de então nunca mais seria a mesma.

A forte entrada das mulheres no mercado de trabalho nesse período empurrou milhares de crianças rumo aos arranjos familiares monoparentais. Cada vez mais os vínculos sociais, afetivos e morais de pais e mães com seus filhos foram se perdendo.

A antiga hegemonia masculina no pós-divórcio que durou de 1916 até meados de 1977, cede lugar ao protagonismo feminino materializado na célebre frase amplamente ouvida “quem é a mãe dessa criança?”. A figura paterna se torna cada vez mais fraca e frágil, sendo lembrada apenas nas questões relativas à manutenção pecuniária dos infantes.

A primeira lei da guarda compartilhada no Brasil de 2008 nasce a partir de movimentos de homens separados e divorciados que buscavam maior isonomia parental no pós-divórcio. Ela foi uma espécie de reação aos resultados extremamente desbalanceados produzidos por décadas de vigência da lei do divórcio, no tocante a relação dos pais com seus filhos.  Apesar da boa inspiração, o texto final da norma apresentou problemas de redação que foram muito bem explorados por parte dos operadores do direito, que passaram a lucrar ainda mais com os processos de divórcio. Para o Judiciário brasileiro, o texto sempre foi fraco, e pior ainda, nunca foi efetivamente “assimilado por eles”.

Vendo que nada havia se modificado na justiça de família no Brasil novos grupos, agora mais fortes, organizados e engajados via redes sociais passaram a partir de 2011 a para propor um novo projeto de lei que alterasse a primeira lei da guarda compartilhada. A lei 13.058/2014 foi sancionada em 22 de Dezembro de 2014 transformando a guarda compartilhada em regra no país. Imaginava-se que as guardas unilaterais passariam a ser exceção, entretanto, não foi bem isso que aconteceu.

Mas se o Judiciário brasileiro não havia assimilado a primeira lei, por que iria aplicar uma segunda?

Na visão dos movimentos sociais a primeira lei continha imprecisões e falhas que faziam com que no final a decisão do juiz prevalecesse. Ainda que as partes quisessem a guarda compartilhada, a decisão final ficava a cargo do olhar do juiz. A segunda lei corrigia exatamente isso, transformando a guarda compartilhada em regra, a menos que as partes dissessem não ter interesse.

O que de diferente havia na segunda lei?

A segunda lei fora inspirada nos consensos da International Conference on Shared Parenting (ICSP) ocorrida na Alemanha em 2014. O cerne dessa nova lei é a figura do menor e não de pai ou de mãe. Ela estabeleceu a guarda compartilhada como o regime parental pós-divórcio mais capaz de oferecer bem-estar integral à crianças e adolescentes. Esse bem-estar pela nova lei se materializa na convivência equilibrada dos filhos com seus pais. Bem diferente do que o que acontece na guarda unilateral que fala de visitas de 15 em 15 dias.

O que é essa convivência que a segunda lei da guarda compartilhada tanto fala?

Convivência envolve estar junto da criança e do adolescente e participar ativamente da vida deles. Não adianta simplesmente um juiz decretar que a guarda é compartilhada com convivência de 15 em 15 dias. Isso é guarda unilateral. Para ser guarda compartilhada deve haver amplo e irrestrito contato (na escola, na casa onde a criança resida, nos locais em que a criança frequenta, etc). Não adianta pai ou mãe ofertarem apenas roupas, remédios, escolas, cursos, etc. Isto sozinho não é suficiente. É preciso transmitir vivências, valores, práticas, cuidados e ensinamentos. Isso só pode ser feito através do contato, da convivência. A isso damos o nome de patrimônio moral.

E o que a convivência tem a ver com alternância de residência?

Para haver a convivência nos moldes preconizados pela ICSP é preciso também haver alternância de residências. Ambos detêm a guarda tanto no casamento, quanto no divórcio, quando o poder parental não foi suprimido. Se isto então é verdade, o que se pode discutir não é a guarda, mas é tempo de convivência. Segundo dezenas de estudos da ICSP regimes de convivência que não garantam ao menos 30 a 35% de convivência para quem não reside com a criança, não são guardas compartilhadas. Tá bom, e muitos perguntam, mas de onde veio esse número? De muitas pesquisas realizadas por pesquisadores da ICSP. Se o aprendizado é impactado pelo tempo dedicado a ele, por que o convívio não seria. Não se trata de um aprendizado também? Ou já nascemos sabendo a conviver? Importante frisar também que todas as tentativas que fizemos de identificar os tempos de convivência se mostraram infrutíferas. Os sistemas de dados dos Tribunais de Justiça brasileiros são ainda extremamente fechados, e até mesmo as consultas feitas via Lei de Acesso à Informação são respondidas de modo evasivo e incompleto.

Mas esse convívio pode se dar fora da residência, na rua, restaurante, parque, etc, não?

Aí é que está o problema. Esse é o modelo “pai Mc Donald´s” que nos chamamos de “genitor Mc Donald´s” típico da guarda unilateral. Esse tipo de convívio gera vínculo? Sim, algum, porém fraco. Esse tipo e convívio proporciona trocas efetivas? Poucas. Esse tipo de convívio cria aprendizado? Quase nenhum. A casa como dizem os psicólogos e alguns educadores é o “locus” de referência. Se esse lugar contiver elementos caracterizados do universo mítico e fático dessa criança e desse adolescente mais fácil será o estabelecimento de vínculos e consequentemente a formação do patrimônio moral. Ter duas casas em nada impactará negativamente a vida da criança, desde que, esses dois locais se constituam de fato, como espaços privilegiados desses indivíduos nas casas de seus pais e suas mães. Desde que eles se sintam acolhidos nesses locais. O simples hábito de dormir algumas noites na casa do outro genitor já tem impactos altamente benéficos nas questões de ansiedade, irritabilidade e atenção nas crianças e adolescentes.

Pelo que vocês falam a guarda compartilhada então seria o melhor dos mundos. Como tem sido sua evolução no Brasil?

Em âmbito global no Brasil a guarda compartilhada cresceu substancialmente passando de 4,7% em 2009 (primeiro ano de vigência da primeira lei), para 16,9% (segundo ano de vigência da segunda lei). Nos divórcios consensuais o crescimento percentual registrado entre 2014 e 2016 (segunda lei) foi 127,61% e nos litigiosos de 117,87%. Proporcionalmente os dois extratos de divórcios tiveram crescimentos de mais de 100%. Porém, quando olhamos apenas para os números absolutos percebemos ainda que há um longo caminho a percorrer. No caso dos divórcios litigiosos envolvendo menores que em 2016 totalizaram 43.958 processos, somente em 4.201 deles as guardas foram compartilhadas. Em 34.622 processos a guardas determinadas pelos juízes foram unilaterais maternas. Em resumo, no tempo, a guarda compartilhada cresce no Brasil, mas deveria crescer ainda mais.

Divórcios concedidos em 1ª instância, por natureza, segundo o responsável pela guarda de filhos menores – Brasil – 2016
	Processos de divórcios encerrados em 1 ª  instância
	Total	Natureza
		Consensual	Não-consensual			Sem declaração
			Total	Requerido pelo marido	Requerido pela mulher
Responsável pela guarda de filhos menores
Homem	7256	4885	2368	1667	701	3
Mulher	109360	74678	34622	11062	23560	60
Ambos os cônjuges	24834	20620	4201	2142	2059	13
Outro	1577	867	708	333	375	2
Sem declaração	3955	1886	2059	857	1202	10
TOTAL GERAL	146982	102936	43958	16061	27897	88

Fonte: IBGE – Pesquisa Registro Civil. Tabulação especial obtida pelo sociólogo Fernando Valentin via Lei de Acesso a Informação – LAI.

O que impede esse crescimento maior?

São vários os fatores que combinados produzem essa realidade que estamos mostrando. Esquematicamente falando temos: as partes, os operadores do direito, e as crianças e adolescentes. A decisão final sobre a guarda é muito mais uma decisão de cunho social do que jurídico. Caberia aos operadores do direito que estão no meio balancear o peso das partes que estão nos extremos. Mas isso requer neutralidade, o que sabemos que não existe plenamente entre os operadores do direito. Portanto, o resultado final acaba ainda hoje bem desbalanceado. No final das contas, as demandas de pais e mães de um lado, e de crianças do outro, não são compreendidas, tendo em vista o predomínio de uma cultura sócio jurídica carregada de estereótipos sobre homens e mulheres, e de negligências sobre as crianças.

Há algum outro dado relevante nas pesquisas de vocês?

Sim, um dado que nos deixou bastante tristes e preocupados. O grande número de guardas unilaterais maternas em divórcios consensuais. Nesse tipo de divórcio pelo menos em tese a probabilidade de se conseguir guarda compartilhada seria de 100%. Bastaria as partes acordarem isso e levarem para homologação em juízo. Em 2016 cerca de 72,55% dos divórcios consensuais homologados em juízo a guarda “acordada” foi a unilateral materna. Sabemos por exemplo que alguns juízes e promotores se negam a homologar acordos de GC. Mas não dá para acreditar que isso ocorra na totalidade dos casos. Em 2014 esse mesmo percentual foi de 84,12%. Tivemos avanço, mas o número de guardas unilaterais maternas continua ainda muito alto, tendo em vista a Lei 13.058/2014. Será preciso toda uma mobilização social para mudar esse quadro. Temos de sair das concepções de paternidade e maternidade e avançar para a parentalidade. Conceito muito maior e mais abrangente.

Fernando Valentin, sociólogo

Juíza Fernanda Pernambuco,  Observatório da Guarda Compartilhada – OBGC BRASIL

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